软件专利是邪恶的吗？
2006年3月
（本文源自在谷歌的一次演讲。）
几周前，我惊讶地发现我被授予了四项专利。这更令人惊讶，因为我只申请了三项。当然，这些专利不是我的。它们被转让给了 Viaweb，当雅虎收购我们时就成了雅虎的。但这个消息让我开始思考软件专利这个普遍问题。
专利是一个难题。我不得不为我们投资的大多数创业公司提供专利方面的建议，尽管有多年经验，我仍然不能确定我给出的建议是否正确。
有一点我很确定：如果你反对软件专利，你就是反对专利本身。渐渐地，我们的机器越来越多地由软件组成。过去用杠杆、凸轮和齿轮完成的事情，现在用循环、树和闭包来完成。控制系统的物理实现并没有什么特别之处，使其应该获得专利而软件实现就不应该。
不幸的是，专利法在这一点上并不一致。大多数国家的专利法都说算法不能获得专利。这个规则是从"算法"还意味着像埃拉托斯特尼筛法这样的东西的时代遗留下来的。在1800年，人们不能像我们现在这样容易地看出，许多机械物体的专利实际上是对它们所体现的算法的专利。
专利律师在给算法申请专利时仍然必须假装他们在做别的事情。你不能在专利申请的标题中使用"算法"这个词，就像你不能在书的标题中使用"散文"这个词一样。如果你想给算法申请专利，你必须把它描述为执行该算法的计算机系统。这样它就是机械的了；松了一口气。算法的默认委婉说法是"系统和方法"。试试用这个短语搜索专利，看看能得到多少结果。
由于软件专利与硬件专利没有区别，说"软件专利是邪恶的"的人实际上是在说"专利是邪恶的"。那么为什么这么多人特别抱怨软件专利呢？
我认为问题更多出在专利局而不是软件专利的概念上。每当软件遇到政府时，坏事就会发生，因为软件变化快而政府变化慢。专利局被软件专利申请的数量和新颖性所压倒，结果他们犯了很多错误。
最常见的是授予了不应该授予的专利。要获得专利，发明不仅要新颖，还必须是非显而易见的。在这方面，特别是美国专利商标局一直在失职。Slashdot 有一个图标生动地表达了这个问题：一把刀和叉子，上面叠加着"专利申请中"的文字。
可怕的是，这是他们对专利故事使用的唯一图标。Slashdot 的读者现在理所当然地认为，关于专利的故事一定是关于虚假专利的。问题已经变得如此严重。
以亚马逊臭名昭著的"一键购买"专利为例，问题不在于它是软件专利，而在于它是显而易见的。任何保存用户送货地址的在线商店都会实现这个功能。亚马逊之所以第一个这样做，不是因为他们特别聪明，而是因为他们是最早的网站之一，有足够的影响力迫使用户在购买前登录。
作为黑客，我们知道美国专利商标局在让人们为我们的世界中的刀叉申请专利。问题是，美国专利商标局的人不是黑客。他们可能擅长判断钢铁铸造或透镜研磨的新发明，但他们还不理解软件。
说到这里，乐观主义者可能会忍不住说"但他们最终会理解的"。不幸的是这可能不是真的。软件专利的问题是一个更普遍问题的实例：专利局需要一段时间才能理解新技术。如果是这样，这个问题只会变得更糟，因为技术变革的速度似乎正在加快。三十年后，专利局可能会理解我们现在作为软件申请专利的东西，但会有其他他们更不理解的新类型发明。
申请专利是一种谈判。你通常会申请比你认为会获得批准的更广泛的专利，审查员通过驳回一些权利要求并批准其他权利要求来回应。所以我并不真的责怪亚马逊申请"一键购买"专利。大错是专利局的，他们没有坚持要求更狭窄的、有真正技术内容的专利。通过授予如此宽泛的专利，美国专利商标局实际上是在第一次约会就与亚马逊发生了关系。亚马逊应该说不吗？
亚马逊走向黑暗面不是在申请专利时，而是在执行专利时。许多公司（比如微软）获得了大量荒谬的过于宽泛的专利，但他们主要是为了防御目的而保留这些专利。就像核武器一样，大公司专利组合的主要作用是威胁任何起诉他们的人，以反诉相威胁。亚马逊起诉巴诺书店因此相当于核武器的首次打击。
那场诉讼可能对亚马逊的伤害大于帮助。巴诺书店是一个糟糕的网站；亚马逊无论如何都会击败他们。为了攻击一个他们本可以忽略的竞争对手，亚马逊给自己的声誉留下了持久的污点。即使现在，我想如果你让黑客自由联想关于亚马逊的事情，“一键购买"专利会在前十个话题中出现。
谷歌显然不认为仅仅持有专利就是邪恶的。他们申请了很多专利。他们是伪君子吗？专利是邪恶的吗？
这个问题实际上有两个变体，回答的人往往不清楚他们在回答哪一个。有一个狭义的问题：在现行法律体系下，申请专利是否不好？还有一个更广泛的问题：现行法律体系允许专利是否不好？
这是两个不同的问题。例如，在中世纪欧洲这样的前工业社会中，当有人攻击你时，你不会报警。没有警察。当被攻击时，你应该反击，而且有关于如何反击的惯例。这是错误的吗？这是两个问题：自己伸张正义是否错误，以及不得不这样做是否错误。我们倾向于对第二个问题说是，对第一个问题说否。如果没有人会保护你，你必须保护自己。
专利的情况类似。商业是一种仪式化的战争。事实上，它从实际的战争中演变而来：大多数早期交易者会根据你的实力在商人和海盗之间灵活切换。在商业中，有一些规则描述公司如何可以或不可以相互竞争，而决定按自己的规则行事的人没有抓住重点。说"我不会因为其他人都在做就申请专利"不像说"我不会因为其他人都在做就撒谎”。它更像是在说"我不会因为其他人都在做就使用 TCP/IP"。哦，不，你会用的。
一个更贴切的比喻可能是某人第一次看曲棍球比赛，震惊地意识到球员们故意互相碰撞，并决定自己打曲棍球时绝对不会这么粗鲁。
曲棍球允许身体对抗。这是比赛的一部分。如果你的球队拒绝这样做，你只会输掉比赛。商业也是如此。在现行规则下，专利是比赛的一部分。
这在实践中意味着什么？我们告诉投资的创业公司不要担心侵犯专利，因为创业公司很少因为专利侵权而被起诉。起诉你的原因只有两个：为了钱，或者为了阻止你与他们竞争。创业公司太穷了，不值得为了钱而起诉。在实践中，他们似乎也很少被竞争对手起诉。他们不会被其他创业公司起诉，因为（a）专利诉讼是一个昂贵的干扰，（b）由于其他创业公司和他们一样年轻，他们的专利可能还没有获得批准。创业公司，至少在软件行业，似乎也很少被已建立的竞争对手起诉。尽管微软持有大量专利，我不知道有哪个案例是他们起诉创业公司专利侵权的。像微软和甲骨文这样的公司不是通过赢得诉讼来获胜的。这太不确定了。他们通过锁定竞争对手的销售渠道来获胜。如果你真的威胁到他们，他们更可能收购你而不是起诉你。
当你读到大公司起诉小公司的专利诉讼时，通常是一个走下坡路的大公司在垂死挣扎。例如，Unisys 试图执行他们的 LZW 压缩专利。当你看到一个大公司威胁要提起专利诉讼时，就卖掉吧。当一家公司开始争夺知识产权时，这表明他们已经输掉了真正的战斗，即争夺用户的战斗。
一家起诉竞争对手专利侵权的公司就像一个被彻底击败的防守者，转而向裁判求情。如果你还能碰到球，你就不会这样做，即使你真的相信你被犯规了。所以一家威胁要提起专利诉讼的公司就是一家陷入困境的公司。
当我们在 Viaweb 工作时，电子商务领域的一家更大的公司获得了一项在线订购的专利，或者类似的东西。我接到了他们一位副总裁的电话，问我们是否想获得许可。我回答说我认为这个专利完全是虚假的，在法庭上永远不会成立。“好吧，“他回答。“那么，你们在招人吗？”
然而，如果你的创业公司发展到足够大，无论你做什么，你都会开始被起诉。例如，如果你上市，你会被多个专利流氓起诉，他们希望你付钱让他们走开。我们稍后会详细讨论他们。
换句话说，在你有钱之前，没有人会起诉你专利侵权，一旦你有钱，人们就会起诉你，不管他们是否有理由。所以我建议采取宿命论的态度。不要浪费时间担心专利侵权。你可能每次系鞋带都在侵犯某个专利。至少在开始时，只专注于做出伟大的产品并获得大量用户。如果你发展到有人认为值得攻击你的地步，你就做得很好了。
我们确实建议我们投资的公司申请专利，但不是为了起诉竞争对手。成功的创业公司要么被收购，要么发展成大公司。如果一家创业公司想要发展成大公司，他们应该申请专利以建立他们需要与其他大公司维持武装休战的专利组合。如果他们想被收购，他们应该申请专利，因为专利是与收购者求偶舞蹈的一部分。
大多数成功的创业公司都是通过被收购来实现的，大多数收购者都关心专利。创业公司的收购通常是收购者的自建还是购买的决定。我们应该收购这家小创业公司还是自己开发？有两件事特别会让他们决定不自建：如果你已经有了一个庞大且快速增长的用户群，以及如果你在软件的关键部分有相当扎实的专利申请。
大公司应该更喜欢购买而不是自建的第三个原因是：如果他们自己开发，他们会搞砸。但很少有公司足够聪明，能够向自己承认这一点。通常是被收购方的工程师被问到公司自己开发会有多难，他们高估了自己的能力。专利似乎改变了平衡。它给了收购者一个承认他们无法复制你正在做的事情的借口。它也可能帮助他们理解你的技术有什么特别之处。
坦率地说，让我惊讶的是专利在软件行业扮演的角色如此之小。考虑到专家们关于软件专利扼杀创新的可怕说法，这有点讽刺，但当你仔细观察软件行业时，最引人注目的是专利似乎多么不重要。
在其他领域，公司经常起诉竞争对手专利侵权。例如，机场行李扫描业务多年来一直是 InVision 和 L-3 两家公司共享的舒适双头垄断。2002年，一家名为 Reveal 的创业公司出现了，他们的新技术使他们能够制造体积只有原来三分之一的扫描仪。他们在产品发布之前就被起诉专利侵权。
在我们的世界里很少听到这样的故事。我找到的唯一例子是，令人尴尬的是，雅虎在2005年起诉了一家名为 Xfire 的游戏创业公司。Xfire 似乎并不是什么大公司，很难说为什么雅虎感到受到威胁。Xfire 的工程副总裁曾在雅虎从事类似工作——事实上，他被列为雅虎起诉的专利的发明人之一——所以也许这其中有一些个人因素。我的猜测是雅虎的某个人搞砸了。无论如何，他们没有非常积极地追究这个诉讼。
为什么专利在软件中扮演如此小的角色？我能想到三个可能的原因。
第一个原因是软件太复杂了，专利本身并不值多少钱。我可能在这里诽谤其他领域，但在大多数类型的工程中，你可以把某个新技术的细节交给一群中等偏上水平的人，就能得到想要的结果。例如，如果某人开发了一个新的冶炼矿石工艺，能获得更好的产量，你组建一个合格的专家团队并告诉他们，他们就能获得相同的产量。这在软件中似乎行不通。软件是如此微妙和不可预测，以至于"合格的专家"并不能带你走多远。
这就是为什么我们在软件行业很少听到"合格专家"这样的说法。这种能力水平能让你做到的，比如说，让你的软件与某个其他软件兼容——需要八个月，成本巨大。要做任何更难的事情，你需要个人的才华。如果你组建一个合格的专家团队，告诉他们开发一个新的基于网络的电子邮件程序，他们会被一群富有灵感的十九岁年轻人打败。
专家可以实施，但他们不能设计。或者更准确地说，实施方面的专业知识是大多数人，包括专家自己，能够衡量的唯一一种。
但设计是一种明确的技能。它不仅仅是一种虚无缥缈的东西。当你理解不了某样东西时，它总是显得虚无缥缈。在1800年，电对大多数人来说似乎是一种虚无缥缈的东西。谁知道关于它还有这么多要了解的东西？设计也是如此。有些人擅长它，有些人不擅长，而且他们擅长或不擅长的是非常具体的东西。
设计在软件中如此重要的原因可能是，与物理事物相比，软件受到的约束更少。建造物理事物既昂贵又危险。可能的选择空间更小；你往往不得不作为更大团队的一部分工作；而且你要遵守很多规定。如果你和几个朋友决定创建一个新的基于网络的应用程序，你就不会有这些限制。
因为软件中有如此大的设计空间，一个成功的应用程序往往远不止是其专利的总和。保护小公司不被大竞争对手复制的不只是他们的专利，还有大公司如果尝试就会犯错的成千上万个小细节。
专利在我们的世界中不重要的第二个原因是，创业公司很少像 Reveal 那样正面攻击大公司。在软件行业，创业公司通过超越现有公司来击败它们。创业公司不会开发桌面文字处理程序来与微软 Word 竞争。他们开发 Writely。如果这个范式已经拥挤，就等待下一个；它们在这条路上运行得相当频繁。
对创业公司来说幸运的是，大公司非常善于否认。如果你费心从斜角攻击他们，他们会半路迎你，并设法让你保持在他们的盲点中。起诉创业公司意味着承认它是危险的，这通常意味着看到大公司不想看到的东西。IBM 过去经常起诉其大型机竞争对手，但他们不太在意微型计算机行业，因为他们不想看到它带来的威胁。开发基于网络应用程序的公司同样受到微软的保护，即使现在微软也不想想象一个 Windows 无关紧要的世界。
专利在软件中似乎不太重要的第三个原因是公众舆论——或者更准确地说，黑客舆论。在最近的一次采访中，史蒂夫·鲍尔默含糊其辞地留下了以专利为由攻击 Linux 的可能性。但我怀疑微软永远不会这么愚蠢。他们会面临所有抵制中最大的抵制。而且不仅仅来自技术界；他们自己的很多人也会反抗。
优秀的黑客非常关心原则问题，而且他们高度流动。如果一家公司开始行为不当，聪明的人就不会在那里工作。不知何故，这似乎在软件行业比其他行业更真实。我不认为这是因为黑客本质上原则更高，而是因为他们的技能很容易转移。也许我们可以折中地说，流动性让黑客有奢侈坚持原则。
谷歌的"不作恶"政策可能因此成为他们发现的最有价值的东西。这在某些方面非常具有约束力。如果谷歌真的做了邪恶的事情，他们会受到双重打击：一次是因为他们做了什么，另一次是因为虚伪。但我认为这是值得的。它帮助他们雇佣最好的人，而且即使从纯粹自私的角度来看，被原则约束也比被愚蠢约束更好。
（我希望有人能向现任政府传达这一点。）
我不确定前面三个因素的比例是多少，但大公司似乎习惯于不起诉小公司，而创业公司大多太忙也太穷，不会互相起诉。所以尽管有大量的软件专利，但诉讼并不多。有一个例外：专利流氓。
专利流氓主要是由律师组成的公司，他们的整个业务就是积累专利并威胁要起诉实际制造产品的公司。可以说，专利流氓是邪恶的。我觉得说这个有点傻，因为当你说理查德·斯托尔曼和比尔·盖茨都会同意的话时，你一定非常接近同义反复。
Forgent 的首席执行官，最臭名昭著的专利流氓之一，说他的公司所做的是"美国方式”。实际上这不是真的。美国方式是通过创造财富来赚钱，而不是通过起诉人。像 Forgent 这样的公司所做的实际上是前工业时代的方式。在工业革命前夕，英格兰和法国等国家的一些最大财富是由从王室那里获得某些有利可图的权利——比如征收丝绸进口税的权利——然后利用这些权利从该行业的商人那里榨取金钱的朝臣创造的。所以当人们把专利流氓比作黑手党时，他们比他们知道的更正确，因为黑手党也不仅仅是坏的，而是在过时的商业模式这个意义上特别坏。
专利流氓似乎让大公司措手不及。在过去几年里，他们从大公司那里榨取了数亿美元。专利流氓很难对付，正是因为他们不创造任何东西。大公司不会受到其他大公司起诉的威胁，因为他们可以威胁反诉。但因为专利流氓不制造任何东西，没有什么可以起诉他们的。我预测这个漏洞会很快被堵上，至少按法律标准来说。这明显是对系统的滥用，而且受害者是强大的。
但尽管专利流氓很邪恶，我不认为他们严重阻碍创新。他们不会在创业公司赚钱之前起诉，到那时产生创新的工作已经完成了。我想不出有哪个创业公司因为专利流氓而避免研究某个问题。
这就是现在曲棍球比赛的情况。关于曲棍球如果没有身体对抗会更好的理论问题呢？专利是鼓励还是阻碍创新？
这是一个在一般情况下很难回答的问题。人们写整本书来讨论这个话题。我的主要爱好之一是技术史，尽管我研究这个主题多年，但我需要几周的研究才能说专利总体上是否是一个净收益。
我能说的是，99.9%对这个话题发表意见的人不是基于这样的研究，而是出于一种宗教信念。至少，这是礼貌的说法；口语版本涉及从不是为这个目的设计的器官中说出的话。
无论它们是否鼓励创新，专利至少是为了鼓励创新而设计的。你不能免费获得专利。作为使用一个想法的专有权的回报，你必须公开它，专利制度主要是为了鼓励这种开放性而建立的。
在专利之前，人们通过保密来保护想法。有了专利，中央政府实际上说，如果你告诉所有人你的想法，我们会保护它。这与公民秩序的兴起有相似之处，它们发生在大致相同的时间。在中央政府强大到能够执行秩序之前，富人拥有私人军队。随着政府变得更强大，他们逐渐迫使权贵放弃保护自己的大部分责任。（权贵仍然有保镖，但不再是为了保护他们免受其他权贵的伤害。）
专利，就像警察一样，涉及许多滥用。但在两种情况下，默认情况都是更糟糕的。选择不是"专利还是自由？"，就像不是"警察还是自由？“一样。实际的问题分别是"专利还是保密？“和"警察还是帮派？”
就像帮派一样，我们对保密是什么样子有一些了解，因为过去就是这样。中世纪欧洲的经济被分成小部落，每个部落都嫉妒地守护着他们的特权和秘密。在莎士比亚的时代，“mystery”（神秘）是"craft”（手艺）的同义词。即使在今天，我们仍然可以在共济会现在毫无意义的秘密中看到中世纪行会保密的回声。
中世纪工业保密最令人难忘的例子可能是威尼斯，它禁止玻璃吹制工离开城市，并派刺客追捕那些试图离开的人。我们可能喜欢认为我们不会走那么远，但电影行业已经试图通过法律，规定仅仅在公共网络上发布电影就要判处三年监禁。想尝试一个令人不安的思想实验吗？如果电影行业能获得任何他们想要的法律，他们会停在哪里？假设不会到死刑，但他们会走多远？
比明显的滥用更糟糕的可能是伴随保密增加而来的整体效率下降。任何与按"需要知道"原则运作的组织打过交道的人都可以证明，将信息分成小单元是极其低效的。“需要知道"原则的缺陷是你不知道谁需要知道某件事。一个领域的想法可能会在另一个领域引发重大发现。但发现者不知道他需要知道它。
如果保密是保护想法的唯一方式，公司不仅要对其他公司保密，还要对内保密。这会助长大公司最糟糕的特征。
我不是说保密会比专利更糟，只是我们不能免费放弃专利。企业会变得更加保密来补偿，在某些领域这可能会变得丑陋。我也不是在为当前的专利制度辩护。显然它有很多问题。但这些问题似乎对软件的影响小于大多数其他领域。
在软件行业，我从经验中知道专利是鼓励还是阻碍创新，答案是喜欢争论公共政策的人最不喜欢听到的那种：它们对创新的影响不大，无论是正面还是负面。软件行业的大多数创新都发生在创业公司中，创业公司应该简单地忽略其他公司的专利。至少，这是我们建议的，我们用钱来赌这个建议。
对大多数创业公司来说，专利的唯一真正作用是与收购者求偶舞蹈中的一个元素。在这方面专利确实有一点帮助。因此它们确实间接鼓励创新，因为它们给了创业公司更多权力，而创业公司是每磅产生最多创新的地方。但即使在求偶舞蹈中，专利也是次要的。更重要的是做出伟大的产品并获得大量用户。
注释
[1] 在这里你必须小心，因为一个伟大的发现在回顾时往往显得显而易见。然而，一键订购不是这样的发现。
[2] “转过另一边脸"回避了问题；关键问题不是如何处理耳光，而是如何处理剑刺。
[3] 申请专利现在非常慢，但如果这个问题得到解决可能实际上会不好。目前获得专利所需的时间恰好比创业公司成功或失败所需的时间长。
[4] 与其问标准的"你能开发这个吗？"，也许公司发展部门的人应该问"你会开发这个吗？“或者甚至"为什么你还没有开发这个？”
[5] 设计能力如此难以衡量，以至于你甚至不能相信设计界的内部标准。你不能假设拥有设计学位的人就擅长设计，或者著名设计师就比他的同行更好。如果这行得通，任何公司都可以通过雇佣足够合格的设计师来开发像苹果一样好的产品。
[6] 如果有人想尝试，我们会有兴趣听听。我怀疑这是那些不像每个人假设的那么难的事情之一。
[7] 专利流氓甚至不能像投机者那样声称他们"创造"流动性。
[8] 如果大公司不想等待政府采取行动，有一种方式可以自己反击。很长一段时间我以为没有，因为没有什么可以抓住的。但专利流氓需要一种资源：律师。大型科技公司之间产生了大量的法律业务。如果他们同意永远不与任何雇佣了曾在专利流氓工作过的人的公司做生意，无论是作为员工还是外部顾问，他们可能能够通过剥夺专利流氓需要的律师来饿死他们。
感谢 Dan Bloomberg、Paul Buchheit、Sarah Harlin、Jessica Livingston 和 Peter Norvig 阅读本文草稿，感谢 Joel Lehrer 和 Peter Eng 回答我的专利问题，感谢 Ankur Pansari 邀请我演讲。
英文版：paulgraham.com/softwarepatents.html｜中文版：HiJiangChuan.com/paulgraham/059-are-software-patents-evil
更新记录：
- 2024-12-08 HiJiangChuan 初稿翻译，术语待验证；